Noticias: ¿Qué convenio colectivo se les aplica a los vigiladores que trabajan en los consorcios?

¿Qué convenio colectivo se les aplica a los vigiladores que trabajan en los consorcios? por la Dra. María Cristina Carrera

SUTERH (Sindicato Único Trabajadores Edificios Renta y Horizontal) o UPSRA (Unión del Personal de Seguridad de la República Argentina)

El encuadramiento del personal de vigilancia es una fuente de conflictos en los consorcios con un resultado no sólo muy costoso para éste, sino también para los administradores que son cuestionados por los copropietarios por haber encuadrado ese personal dentro de UPSRA y ser objeto hoy de un juicio, pudiendo muchas veces perder su fuente de trabajo o sea la administración del consorcio, aún cuando haya actuado conforme a derecho.

Los administradores que entienden que les corresponde UPSRA priorizan la actividad del trabajador por lo que efectúan los aportes convencionales y de obra social a dicha entidad.

No obstante el obrar con buena fe, el SUTERH, que entiende que dicho personal forma parte del consorcio poniendo el acento no en la actividad del trabajador sino en la del empleador, intima el pago de los aportes labrando un Acta de Inspección y dando traslado de un dictamen de un profesional que trabaja para la entidad. Ante la negativa del consorcio inicia un juicio de apremio.

Con relación a este punto es dable aclarar que el SUTERH no puede emitir dictamen alguno, ya que no tiene facultades administrativas que obliguen a la otra parte.

Este punto merita una reflexión: ¿los consorcios tienen actividad y se los puede comparar con una empresa?

En mi opinión no lo es, ya que si bien tiene todas las obligaciones como empleador no tiene fines de lucro (lo que caracteriza a la empresa) ni tampoco actividad por lo que es una persona jurídica atípica con características propias.

Es difícil conocer con precisión la legislación a aplicar por la dispersión normativa existente, ya que se reglamenta no sólo por la ley, como también por decretos o resoluciones de diversos organismos administrativos, que con frecuencia no respetan la jerarquía constitucional.

Nunca tanto como en este caso se aplica el dicho popular el que "paga mal paga dos veces".

Los consorcios que aplican el convenio de UPSRA a los vigiladores son intimados por el SUTERH al pago de las Actas de Inspección que labraron para ese personal y si el consorcio no paga las sumas allí consignadas (aún cuando aclare que los aportes convencionales los ha efectuado a UPSRA) se les inicia un juicio ejecutivo por su cobro.

La pregunta es entonces ¿Que convenio colectivo se les aplica al Personal de vigilancia que se desempeña en un consorcio el de UPSRA CCT 507/07 o el del SUTERH CCT 589 /10 ?

En principio es preciso aclarar que el trabajador tiene derecho a cobrar, como mínimo, las remuneraciones pactadas por la asociación sindical que lo representa en ejercicio de la autonomía colectiva y que el sindicato titular de una personería gremial que no comprende a los trabajadores de la empresa no tendría nada que reclamar, pues no tiene interés legítimo que merezca tutela.

De lo dicho resultaría temerario que el representante del gremio de encargados de renta efectué acciones legales en caso de entender que al personal de vigilancia les corresponde en cuanto a su encuadramiento.

Para poder esclarecer la situación planteada resulta importante distinguir los tipos de encuadramiento: convencional y sindical

Encuadramiento Convencional

En el encuadramiento convencional se trata de establecer cual es la convención colectiva de trabajo aplicable a un determinado sector o grupo de trabajadores.

Con relación al Convenio Colectivo a aplicar, puede darse por la actividad o por la tarea desarrollada por el trabajador

El legislador puso en cabeza del juez la dilucidación del encuadramiento convencional, y éste debe realizarlo en función de los principios del trabajo.

Encuadramiento Sindical

El encuadramiento sindical consiste en la determinación de cual es la asociación profesional de trabajadores apta para representar a un cierto grupo, sector o categoría de trabajadores.

Como consecuencia primordialmente del modelo sindical de nuestro país, así estructurado, se presentan situaciones difusas de todo tipo al pretender encuadrar sindicalmente a trabajadores creando situaciones de duda o de divergencia.

Es así entonces que los elementos utilizados preferentemente por la jurisprudencia para resolver los problemas de encuadre sindical han sido:

a) el ámbito de representación dado por la resolución que otorga la personería gremial, y

b) la actividad principal de la empresa

La convivencia entre sindicatos de actividad, oficio y de empresa genera a menudo interferencias que deben ser resueltas por las autoridades de aplicación (Ministerio de Trabajo y Empleo) con posibilidad de revisión, ante una resolución desfavorable, de la justicia del trabajo.

En el caso que nos ocupa ninguna de las dos entidades ha efectuado tramitación alguna siendo los consorcios las víctimas de una controversia entre los distintos sindicatos cuando en todo a lo que se refiere a ellos no han tenido participacion alguna.

Los consorcios pueden, sin que ello signifique intromisión alguna a la vida de las asociaciones sindicales y acreditando un interés cierto promover una acción judicial, para que la Justicia determine el encuadramiento.

Así, se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo conocido como "la Virginia" reconociéndole a los empleadores "interés legítimo", consistente en la necesidad práctica de "conocer a ciencia cierta con qué sindicato mantendrán las relaciones laborales en el seno de la empresa".

Creado el conflicto y ante una exigua jurisprudencia es dable conocer los fundamentos de dos fallos que con el mismo argumento otorgan luz a un conflicto que, volviendo al saber popular, puedo significar para el consorcio "un peludo de regalo".

En el fallo "Carreras Cintia Alejandra c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Ezcurra 365 y otro s/ despido" – CNTRAB – 29/12/2011 se plantea que la actora fue contratada por la empresa de vigilancia para prestar servicios de seguridad en distintos objetivos, entre ellos, en el consorcio codemandado.

La actora entonces inicia juicio de despido contra la empresa de vigilancia y el consorcio donde prestaba el servicio.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo referido dijo textualmente: "corresponde aplicar el convenio colectivo de trabajo perteneciente a los trabajadores de esa actividad, independientemente del lugar en que hubiera prestado servicios (...)".

Es así entonces, que al no haber participado la empresa de vigilancia en el CCT 378/04 mal puede el consorcio demandado estar obligado a la normativa de un convenio si no intervino en su celebración por el sector patronal, una asociación que lo represente, o al menos, un grupo representativo de empleadores de la actividad.

El fallo comentado es de fundamental importancia si lo relacionamos con otro fallo en el cual el consorcio que había sido demandado por FATERYH por cobro de aportes y se vio obligado dado las características del juicio de apremio que es ejecutivo en el sentido que presentada el Acta de Inspección confeccionada por FATERYH no tuvo otra posibilidad que o bien consignar judicialmente el monto de la condena o ser ejecutado.

Pero he aquí que el consorcio perdedor inicia un juicio de repetición contra FATERYH o sea una acción para que se le devuelvan las sumas que debió depositar en el juicio de apremio.

El fallo referido también es de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y que cito a continuación: Sentencia N° 95833 CAUSA N° 14.304 /2010 Sala IV "Consorcio de Propietarios del Edificio Dock 5 Puerto Madero C/ Federación Argentina de Trabajadores de Edificio de Rentas y Horizontal FATERYH S/ REINT. P/ sumas de dinero" Juzgado N° 71 del 27 de octubre del 2011.

El Juez Nacional de Primera Instancia a cargo del Juzgado Nº 71 hizo lugar a la demanda de repetición y, consecuentemente, condenó a FATERYH a restituir al consorcio la suma de $16.070,29 que ésta había depositado en el juicio ejecutivo.

FATERHY apela la sentencia de grado cuestionando lo decidido en torno a la cuestión de fondo, pues estima que: ...."a) el fallo omite el "tratamiento concreto de las circunstancias de hecho obrantes en el expediente administrativo" que dio origen al juicio de apremio, procedimiento este que se llevó a cabo "respetando los principios administrativos y la bilateralidad que caracteriza esta instancia"; b) el consorcio en ningún momento (ni en la instancia administrativa ni en el presente pleito) negó que los trabajadores verificados se desempeñaran en su sede, por lo que la relación entre dichos trabajadores y el consorcio resulta alcanzada por las disposiciones de los CCT 306/98 y 378/04, y de la ley 12.981; c) la vigilancia es "actividad normal y específica propia" del consorcio, por lo que éste es responsable solidario de la falta de ingreso de los aportes; d) el consorcio es también "empleador" en los términos de los Art. 5 y 26 de la LCT de los trabajadores por los cuales se ha determinado la deuda; y e) el consorcio ha incurrido en fraude a la ley laboral y a los propios trabajadores que se ven encuadrados en un convenio colectivo incorrecto, con básicos evidentemente menores debidos a dicha tercerización..."

La Cámara Nacional de Apelación rechaza el recurso confirmando el fallo de primera instancia diciendo que con respecto a la"omisión del tratamiento concreto de las circunstancias de hecho obrantes en el expediente administrativo que originan la ejecución fiscal", que el procedimiento previo a la creación del título ejecutivo (Actas Labradas por las entidades reclamantes) y que tiene lugar en el seno de la asociación sindical la Cámara dice:"no puede ser considerado como de esencia administrativa y, frente a la ausencia de una vía recursiva explícita, resulta revisable en sus contenidos en plenitud por el Poder Judicial en el marco de una acción ordinaria –como la aquí intentada- (F.G.T., dictamen N° 51.971 del 30/12/10 en autos "Consorcio de Propietarios del Edificio Torres El Faro c/ Federación Argentina de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal s/ nulidad de resolución" y CNAT, Sala II, S.D. 98.914 del 18/2/11, dictada en los mismos autos).

El fallo continúa sus fundamentos diciendo textualmente: "Como se ha decidido en un caso sustancialmente análogo al presente, la entidad sindical ha actuado, en el proceso llevado a cabo para la determinación de deuda, de manera arbitraria y extralimitando sus funciones, puesto que no podía decidir por sí ni dar por supuesto el erróneo encuadre legal y convencional de las relaciones de trabajo analizadas cuando de los elementos documentales aportados surge que, al menos formalmente, los trabajadores afectados dependían de una empresa de vigilancia (en el caso: COMAHUE SEGURIDAD PRIVADA SA) y no del consorcio actor, y ni los trabajadores afectados ni la asociación gremial que representa al personal de vigilancia han podido tomar intervención en el proceso (CNAT, Sala II, sentencia del 18/2/11, precedentemente citada).

Así entonces determina que FATERYH "carecía de legitimación para emitir un título ejecutivo en los términos de la ley 24.642 respecto del personal de la empresa de vigilancia destinado a prestar servicios en el consorcio demandado, en tanto era necesario que, previamente, se determinara cuál era el régimen jurídico aplicable a esos trabajadores (CNAT, Sala V, 14/4/11, S.D. 73.054, "Consorcio de Propietarios del Edificio Dock 7 Alicia Moreau de Justo 1020/50/80 c/ Federación Argentina de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal s/ nulidad administrativa")".

Asimismo niega que el Art. 30 de la LCT (solidaridad del Consorcio con la Empresa de Vigilancia) sea aplicable al caso y dice "no es de aplicación en el caso que nos ocupa pues el Art. 30 de la LCT no convierte en empleador a quien contrata o subcontrata las tareas y, en principio, no se materializa un desplazamiento normativo, ya que el tercero aplica el ordenamiento que le corresponde a su actividad (F.G.T., Dictamen n° 50.283 del 22/4/10 en autos "Consorcio de Propietarios del Edificio Alicia Moreau de Justo 1100/88 c/ American Guard SRL y otros s/ encuadramiento convenc."; CNAT, Sala V, sentencia del 14/4/11, antes citada).

El Sr. Fiscal General, dijo que la tercerización no es antijurídica en sí, salvo que se acredite una hipótesis de fraude, y no se trata de una técnica de gestión prohibida. Sólo cabría sostener que a los empleados de la empresa de vigilancia se les aplica el marco regulatorio de los trabajadores de edificios de casa de renta y horizontal en caso de acreditarse que esa empresa constituye una intermediaria destinada exclusivamente a proveer de personal al consorcio para soslayar el rol de éste como cabal empleador –hipótesis esta no acreditada en la causa-.

Es así entonces que ante la particularidad de las tareas de seguridad, tal como se entienden en los tiempos actuales, y que han suscitado ordenamientos específicos, no puede sostenerse de manera apriorística y dogmática la antijuridicidad de la tercerización (F.G.T., dictamen N° 50.283, antes citado, y dictamen N° 51.857 del 10/12/10, in re: "Consorcio de Propietarios del Edificio Dock 7 Alicia Moreau de Justo 1020/50/80 c/ Federación Argentina de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal s/ nulidad administrativa").

 Asimismo la Cámara dice también textualmente"En suma, parece obvio que los empleados de las empresas de seguridad no son empleados del consorcio a los efectos del marco regulatorio respectivo, en principio y sin perjuicio de lo que podría llegar a decidirse en cada caso concreto, ante un planteo individual instado por éstos, que pretendiera responsabilizarlos atribuyéndoles el carácter de principal y más allá de lo que cabría resolver acerca de la responsabilidad solidaria emergente de las subcontrataciones para el supuesto de que se sostuviera que la seguridad está insita en la actividad de los consorcios (F.G.T., dictamen N° 50.283, citado supra).

En conclusión la Cámara decide que la entidad gremial que nuclea a los vigiladores es UPSRA, y no resultado de aplicación al CCT 37874 al personal de seguridad.

"Por ello, el Tribunal resuelve: I) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo cuanto ha sido motivo de recurso. II) Imponer las costas en la alzada a la demandada (...)"

Conclusión

De los fallos expuestos podemos concluir diciendo que:

1) las Actas labradas por el SUTERH FATERY Y OSPEDYC carecían de legitimación para emitir un título ejecutivo en los términos de la ley 24.642 respecto del personal de la empresa de vigilancia destinado a prestar servicios en el consorcio demandado, en tanto era necesario que, previamente, se determinara cuál era el régimen jurídico aplicable a esos trabajadores.

2) Que los empleados de las empresas de seguridad no son empleados del consorcio a los efectos del marco regulatorio respectivo.

3) Que FATERH no tiene autoridad para emitir dictámenes ni llevar a cabo un proceso administrativo.

4) Los consorcios pueden, acreditando un interés legítimo promover una acción judicial, para que la Justicia determine el encuadramiento.

5) Que no puede sostenerse antijuridicidad de la tercerización si bien el consorcio responde solidariamente ante los incumplimientos de la empresa que contrata ese personal y no cumple con las obligaciones a su cargo. En ese caso el vigilador puede demandar tanto a la empresa como al consorcio en caso de fraude laboral y/o incumplimiento de las leyes laborales, en las cuales prima un principio que no debemos olvidar "en caso de duda a favor del trabajador no solo en cuanto a la relación de trabajo sino también en cuanto a la producción de la prueba".

El objetivo de esta nota es esclarecer a los administradores y/o copropietarios en los derechos que la ley les asigna. Ante estas intimaciones del SUTERH resulta indispensable la consulta a un profesional quien debe dirigir su accionar en base al principio de la prevención de conflictos, o sea rechazar mediante notificación fehaciente la intimación del SUTERH y hacer saber a UPSRA de la misma para que utilice los medios a su alcance para solucionar el diferendo

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